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Publicado em 28/11/2019

Fim do adicional do FGTS reforça pedidos de devolução de valores (Valor Econômico)

Uma novidade da Medida Provisória (MP) nº 905, que cria o Contrato de Trabalho Verde Amarelo, pode ajudar empresas com ações judiciais contra o adicional de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Ao extinguir o adicional, a norma, segundo advogados, reforça o argumento de que não havia mais justificativa para a manutenção da cobrança.

Se a MP for convertida em lei, o adicional não será mais cobrado a partir de 2020. Há muito tempo, porém, contribuintes tentam na Justiça derrubar a exigência e recuperar o que foi pago. “A MP não altera o passado, mas convalida a nossa tese”, afirma a tributarista Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto Advogados.

O adicional foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990) e compensar as perdas dos trabalhadores no FGTS. A dívida foi quitada em julho de 2012, segundo a Caixa Econômica Federal (CEF). Porém, o adicional só foi extinto agora.

Com o acréscimo, a multa rescisória paga em caso de demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50% - o adicional vai para o governo e não para o trabalhador. Em 2017, a arrecadação com os 10% foi de R$ 5,2 bilhões.

Já foram formuladas diferentes teses para livrar as empresas do adicional de 10% do FGTS. A primeira alegava inconstitucionalidades formais e materiais por não ser uma contribuição social. A argumentação, porém, foi derrubada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade em 2012.

A segunda tese leva em conta a perda de finalidade da contribuição. A questão ainda está na pauta do STF (RE 878313) e será julgada com repercussão geral - portanto, a decisão deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores. Os ministros vão decidir se é constitucional a manutenção de contribuição social depois de atingida a finalidade que motivou sua criação. Como as contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, sem ela se tornariam novos impostos, o que seria inconstitucional.

Em 2012, o pedido ganhou um reforço quando o Congresso Nacional aprovou o fim gradual do adicional. A medida, porém, foi vetada e a motivação passou a ser usada como argumento pelos contribuintes. Na época, o governo afirmou que o fim da cobrança geraria perda de R$ 3 bilhões para as contas do FGTS, o que impactaria diretamente o programa Minha Casa Minha Vida. Segundo advogados, a alegação mostra o desvio de finalidade da contribuição.

Agora, a MP 905 estabelece novamente o fim da contribuição, o que, para os tributaristas, reforça o argumento de que a cobrança é desnecessária. “Ao editar a MP, o governo reconheceu expressamente que o recurso já não tem função ou não é necessário ao FGTS a partir de 2020”, afirma Arthur Ferreira Neto, vice-presidente do Instituto de Estudos Tributários (IET) e professor do mestrado da Universidade Católica de Brasília.

Segundo o professor, a previsão em MP já é suficiente para ser usada como argumento na Justiça, mesmo que não seja convertida em lei. Ferreira Neto vê, porém, um problema formal. Como a contribuição social está prevista em lei complementar, só poderia ser extinta por outra norma similar e, quando aprovada, a medida provisória será uma lei ordinária. “Mas o contribuinte não vai reclamar do fim da contribuição”, diz.

Já para a advogada Cristiane Matsumoto, do Pinheiro Neto Advogados, a revogação do adicional seria possível por lei ordinária. Segundo ela, a vedação prevista pela Constituição Federal não envolve a cobrança da contribuição social. A advogada acrescenta que a extinção do adicional pelo próprio governo confirma os argumentos de inconstitucionalidade da cobrança e pode ser um indicativo de que o STF deve decidir o tema de forma favorável aos contribuintes.

Hoje, os tribunais regionais federais têm acolhido a tese das empresas com base no argumento de desvio de finalidade da norma, segundo a advogada, e também que o saldo do FGTS não pode ser base de cálculo de contribuição social. A União tem recorrido, mas os recursos estão suspensos até o julgamento da repercussão geral pelo STF.

Para Fabio Medeiros, do escritório Lobo e de Rizo, a previsão na MP deve sensibilizar os julgadores. Desde 2012, afirma, sabe-se que o adicional não é mais necessário. “Embora o governo não tenha dito isso agora, com a MP confirma que a contribuição não é mais necessária.”

A MP, porém, não tem impacto direto sobre as ações em curso. É necessário, de acordo com o advogado, que seja apresentada como argumento adicional aos pedidos judiciais. “Sabendo que o STF tem julgado muitas das matérias analisando o contexto político ou social, é muito provável considerar a MP como mais um indício de que a contribuição perdeu sua finalidade”, diz.

 

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