ISS na atividade de factoring incide somente sobre a parcela  de prestação de serviços

Publicado em 27/03/2025

Por Alexandre Fuchs das Neves

Este foi o tema de discussão em demanda coletiva proposta pelo SINFAC-SP (processo atualmente encontra-se concluso para sentença), onde se busca separar as receitas operacionais denominadas de “fator de compras” (deságio) e a comissão sobre prestação de serviços, comumente chamada de “ad valorem’.

No deságio, diferença entre o valor de face e o valor que a empresa paga pelo título, não existe prestação de serviço de natureza humana, apenas a  compra do recebível.

Contrário senso, no “ad valem”, que é justamente a parcela relativa à prestação de serviços, incide o  ISS por haver o labor humano.

Independentemente das acaloradas discussões, à época da CPI da sonegação fiscal, dissemos claramente que, caso o município continuasse com as autuações sem fundamento, quem iria pagar a conta eram os munícipes, arcando com as despesas da evidente sucumbência nos processos.

E é o que está acontecendo, senão vejamos:

AÇÃO ANULATÓRIA – ISS e Multa - Município de São Paulo - Atividade de fomento mercantil (factoring) - Lavratura de AIIM's pelo não recolhimento do aludido tributo sobre as receitas decorrentes do deságio na aquisição de direitos creditórios das empresas faturizadas - Descabimento - Imposto que incide tão somente sobre o preço dos serviços prestados, não se cogitando de tal tributação em relação ao lucro auferido pela compra de direitos creditórios com seu posterior adimplemento - Precedentes desta C. Corte e do E. STJ - Sentença parcialmente reformada, tão somente para ajustar os honorários advocatícios sucumbenciais, fixados nos percentuais mínimos, à respectiva regra de escalonamento, nos termos previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC - Recursos, oficial (considerado interposto) parcialmente provido e voluntário municipal improvido.  (TJSP;  Apelação Cível 1013281-75.2022.8.26.0053; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/03/2025; Data de Registro: 20/03/2025)

E segue o Relator:

Por sua vez, Paulo de Barros Carvalho leciona: “(...) que a atividade realizada pelo prestador apresente-se sob a forma de 'obrigação de fazer'.

Eis aí outro elemento caracterizador da prestação de serviços. Só será possível a incidência do ISS se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe atuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe.”(Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising). RET 56/65, jul-ago/07).

Portanto, ainda que seja admitida uma margem de interpretação na lista de serviços, o limite a ser considerado é o conceito de serviço, dentro do qual não se enquadra a compra e venda de direitos creditórios que deu origem à pretensão fiscal, que se situa, portanto, fora do âmbito de incidência do ISS. Nesse sentido, já se pronunciou o E. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO. 1. "Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997). 2. “A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de “factoring” (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). 3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de “factoring”, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor (REsp 998.566/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008).

Aguardemos, então, o julgamento da ação coletiva proposta pelo SINFC-SP, cujo resultado certamente colocará uma pá de cal no assunto.

 
Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.