Fundo de Investimento e seu direito de regresso mesmo por mero inadimplemento

Publicado em 15/05/2025

Por Alexandre Fuchs das Neves 
 

Após julgado do STJ recente, a atividade de factoring foi segregada da de securitização – não podemos esquecer que a atuação do Fundo de Investimento é uma modalidade de securitização. E quanto a isso, o direito de regresso não ficou aprisionado somente na fraude ou em títulos frios, se e quando a factoring consegue fazer esta prova.

Então, o TJSP mais uma vez aclarou o tema:

Embargos à execução – Crédito decorrente de Contrato de Cessão e Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças com Coobrigação – Título executivo extrajudicial, nos termos do art. 632 e seguintes do CPC – Negócio jurídico de Securitização de Recebíveis que não se confunde com fomento mercantil ou 'factoring' – Natureza jurídica distinta evidenciada contratualmente e firmada com Fundo de Investimento em Direitos Creditórios devidamente constituído sob a forma de condomínio fechado, nos termos da Resolução CMN 2.907, de 29 de novembro de 2001, do Conselho Monetário Nacional, e da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001, registrado junto a CVM sob o nº 508-8 – Possibilidade do estabelecimento de cláusula "pro solvendo" com coobrigação e responsabilidade solidária do cedente na hipótese de inadimplemento dos créditos cedidos – Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara do TJSP – Excesso de execução – Inocorrência – Incidência regular de multa convencional por inadimplemento no percentual de 2% - Observância ao princípio da autonomia da vontade ou "pacta sunt servanda" – Pretensões recursais afastadas – Embargos do devedor rejeitados – Sentença mantida – RITJ/SP, artigo 252 – Assento Regimental nº 562/2017, artigo 23 – Condenação sucumbencial exclusiva da ré cabível – Inteligência do art. 86, parágrafo único do CPC – Majoração dos honorários advocatícios recursais – Artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC. Recurso não provido. (TJSP;  Apelação Cível 1004776-56.2024.8.26.0011; Relator (a): Henrique Rodriguero Clavisio; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/05/2025; Data de Registro: 07/05/2025)

Segue o Relator:

Quanto a isso, a análise do contrato colacionado às fls.80/102, deixa claro que se trata de cessão de crédito com Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) e não com empresa faturizadora ou de fomento mercantil, o que tem implicações legais e jurisprudenciais que não autorizam o acolhimento das alegações da embargante.

Veja-se:

“CONSIDERANDO QUE o Cessionário é um fundo de investimento em direitos creditórios constituído sob a forma de condomínio fechado, nos termos da Resolução CMN 2.907, de 29 de novembro de 2001, do Conselho Monetário Nacional, e da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001, registrado junto a CVM sob o nº 508-8.” e ainda: “1.1 Os termos iniciados em letras maiúsculas e utilizados neste Contrato de Cessão estejam no singular ou no plural, que não sejam diversamente definidos neste Contrato Cessão, terão os significados que lhes são atribuídos no regulamento do Fundo, elaborado nos termos na Resolução CMN 2.907 e da Instrução CVM 356 (o "Regulamento").” (fls.81 da execução). Como se sabe, a doutrina define o factoring ou fomento mercantil como: “o contrato pelo qual uma instituição financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício e assumindo o risco de insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, V3: contratos e atos unilaterais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 673).

A relação mantida entre as partes, por sua vez, ostenta natureza distinta e não se amolda ao conceito de factoring (fomento mercantil), que diz respeito a um conceito mais amplo de prestação de serviços ao empresário, ao passo que a presente avença diz respeito apenas à cessão de crédito “pro solvendo” no âmbito do Direito Civil no contexto do que se conhece por Securitização de Recebíveis. Incontroverso, ainda, que o contrato em questão ostenta inegável natureza de título executivo, conforme expressamente previsto na cláusula 9.1: “9.1 O Cedente e o Fundo reconhecem, desde já, que este Contrato de Cessão constitui título executivo extrajudicial, para todos os fins e efeitos dos Artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil.” (fls.86 da execução).

Diante disso, não há como se admitir a limitação da responsabilidade pelo risco do negócio inerente ao fomento mercantil e que impediriam a responsabilização do faturizado pelo inadimplemento dos títulos cedidos.

E segue discorrendo sobre o tema: Não é outro o entendimento adotado por esta E. Câmara no julgamento de casos análogos: “APELAÇÃO. Embargos à execução. Irresignação do executado-embargante contra a r. sentença de improcedência. Descabimento. DISTINÇÃO ENTRE FACTORING (FOMENTO MERCANTIL) E SECURITIZAÇÃO. Contrato firmado entre empresa constituída como "fundo de investimentos em direitos creditórios". Autorização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) para funcionamento. CESSÃO DE CRÉDITO COM CLÁUSULA DE RESPONSABILIDADE DA APELANTE. Negócio jurídico diverso do factoring. Possibilidade de cláusula de recompra e de regresso. Jurisprudência desta Colenda Câmara e de congêneres bandeirantes. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (Apel nº 1079604-18.2022.8.26.0100, Rel. Des. Ernani Desco Filho, 18ª Câmara de Direito Privado do TJSP, j. 27/11/2023)

Observe que fala, na Ementa acima, sobre a equiparação, para fins de regresso, a atividade de Securitização.

Alexandre Fuchs das Neves é advogado e consultor jurídico do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo e da ABRAFESC.