Apropriação indébita e lavagem de dinheiro no factoring sem notificação

O factoring sem notificação do devedor (ou operação de securitização ou fundo, como queiram), é uma modalidade muito usada na Europa. Esta prática é exatamente para que o devedor da obrigação não tome conhecimento do uso do sistema factoring como um todo, para a preservação da imagem da empresa fornecedora, ou seja, solidez financeira e operacional.

Evidente que no Brasil temos dois outros efeitos indesejados: 1) a degradação moral do cedente, que ao invés de repassar o crédito cobrando, simplesmente o retém, e 2) o abuso por parte dos devedores da obrigação que, desobedecendo o art 10 da ei 13.775/18, simplesmente negam o pagamento para terceiros.

Inobstante, por meio de medidas judiciais, é possível evitar que o cedente se aproprie de recursos nossos, mediante interpelação direta ao devedor da obrigação, fazendo com que ele declare perante o Juiz se a duplicata/nota são de fato verdadeiras, se e para quem foram pagas e, principalmente, se devidas e ainda não pagas, que sejam pagas ao cessionário ou, minimamente, depositadas em Juízo.

Não podemos esquecer que, mesmo comissária, se a duplicata foi performada antes do pedido de recuperação judicial, tem o cessionário a sua propriedade e toda a liberdade de cobrar do sacado, obedecendo o já referido art. 10 da ei 13.775/18.

Aliás, de longa data o TJSP já se manifestou, com tese recepcionada pelo STJ:

TJSP, AI 2029505-80.2015.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 11.11.2015, v.u, rel. Des. Carlos Alberto Garbi (julgando que os créditos performados, cedidos, não pertencem à recuperanda, que “os transmitiu regularmente antes da recuperação judicial. Logo, tem o agravante, como titular desses créditos, o direito de receber integralmente o valor da dívida diretamente dos respectivos devedores. Esse Direito que lhe foi transmitido com a cessão de crédito não pode agora ser anulado, negando-se efeitos ao negócio jurídico válido e acabado. Esses créditos não estão sujeitos à recuperação judicial, porque não pertencem à recuperanda, que já recebeu por eles em negócio jurídico anterior.”)

Só não podemos nos esquecer que o Direito não protege a quem dorme. Por mais mal-intencionado seja o cedente, não podemos perder o precioso tempo no ajuizamento da demanda competente

Bom, estamos tratando no presente é a degradação moral do cedente, que recebe a duplicata comissária e não a repassa ao cedente, e ainda, incluiu este valor no seu balanço “esquecendo” que a cessão de crédito é uma operação off balance, ou seja, o determinado recebível já deveria estar fora dos balanços da empresa, exatamente porque não pertence mais a ela. 

Neste caso, estamos diante, minimante, dentre outros, do crime de apropriação indébita, que será o crime anterior, cabendo lembrar que a alteração de 2012 trouxe ao Brasil uma legislação de terceira geração, ou  seja, lavar dinheiro serve para qualquer atividade delitiva.

O COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras – define a lavagem de dinheiro como “o conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se desenvolvem por meio de um processo dinâmico que envolve, teoricamente, três fases independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente.”

A Lei 9.613/98, que trata sobre Lavagem de Dinheiro e Financiamento de Armas de Destruição em Massa é clara:

Art. 1º  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou  valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.                   

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa

E a terceira etapa da Lavagem de Dinheiro é a INTEGRAÇÃO (INTEGRATION OU RECYCLING), ou seja, quando o valor auferido pelo crime antecedente já está misturado com recursos legais da movimentação da empresa, mas não podemos nos esquecer que o cedente praticou o delito do art. 168 do Código Penal:

Apropriação indébita

 Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

Neste momento, a Recuperanda, de forma fraudulenta, e cometendo os ilícitos acima, coloca a duplicata comissária, que não lhe pertence mais desde o dia da operação, no seu balanço, e joga o Fundo/Securitizadora/Fomento para a vala comum dos credores quirografários e ninguém faz absolutamente nada.

O Administrador Judicial assim como o Ministério Público e o Judiciário, sob o pretexto de ajudar a Recuperanda – mesmo diante de uma recuperação fraudulenta, fazem “vistas grossas” ao fato, que deve ser objeto de noticia crime por parte do prejudicado.

Este balanço “falso” é crime falimentar, previsto na Leei 11.101/0:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento da pena

§ 1º A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV – simula a composição do capital social;

V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

E a pena se estende a todos que, de alguma forma, participaram do delido, nos termos do art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.

Preste atenção na responsabilidade dos consultores e afins, que podem influenciar no crime falimentar e na lavagem de dinheiro.