DIREITO PENAL EMPRESARIAL

Prezado associado, inauguramos hoje nossa coluna mensal tratando de temas de direito penal empresarial. Abordaremos assuntos que se refletem no dia a dia da atividade empresarial, notadamente a de fomento comercial, como não poderia deixar de ser.

Também cuidaremos de apontar e comentar as mais recentes decisões de nossos tribunais a respeito desses temas. Nestas primeiras e breves palavras, no entanto, vamos abordar algumas noções introdutórias do direito penal, a fim de situar o leitor sobre esse ramo do direito – com a responsabilização pela prática de um crime, inclusive da pessoa jurídica, e entender a abrangência do direito penal empresarial.

Em tempos de Operação Lava-Jato, crime e pena (e também delação premiada) ganham atenção da mídia e despertam a curiosidade daqueles que não vivenciam a Justiça criminal. Veremos como isso acontece no meio empresarial.

O crime sempre fez e faz parte da vida em sociedade. Mesmo nos países ditos mais desenvolvidos, a criminalidade está presente. Ainda que não seja nos moldes dos países menos desenvolvidos, como o Brasil, são praticados crimes das mais diversas espécies. Exemplo disso são os Estados Unidos, com a maior população carcerária do mundo. Isso se dá porque as relações em sociedade são, naturalmente, conflituosas. Daí a necessidade do direito, que estabelece as normas para regular as relações sociais em seus diferentes aspectos.

O direito penal, na lição de Cezar Roberto Bitencourt, é “um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes” . O direito penal tem por finalidade proteger os bens mais importantes da sociedade, como vida, integridade física, patrimônio etc. Quando um desses bens protegidos penalmente é atingido por alguém, nasce para o Estado o direito de punir esse alguém com a mais grave das sanções, a sanção penal (leia-se pena). 

Diz-se que a pena é a mais grave das sanções em nosso direito porque – a princípio – atinge ela o bem mais precioso do ser humano depois da vida: a liberdade. A maior parte das penas previstas em nosso ordenamento jurídico é de prisão, ainda que no caso concreto boa parte delas possa ser substituída por penas alternativas, como a prestação de serviços à comunidade.

Uma vez que a pena corporal – a prisão – é a regra em nosso direito penal, o que dizer das pessoas jurídicas? Podem elas praticar crimes? E qual seria a pena, então?

A Constituição da República traz duas hipóteses de possível responsabilização penal da pessoa jurídica, nos artigos 173, § 5º, e 225, § 3º, a seguir transcritos:

[art. 173] § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

[art. 225] § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Na primeira hipótese, dos crimes contra a ordem econômico-financeira (a que mais nos interessa), não há unanimidade da doutrina quanto à real intenção da letra de nossa Constituição, isto é, se ela se refere realmente a “responsabilidade penal” da pessoa jurídica. 

Respeitáveis autores afirmam que não se trata de responsabilizar penalmente as empresas, em virtude da ausência de previsão explícita, como há no art. 225, § 3º. De qualquer forma, não há previsão legal para essa responsabilização, não tendo sido cumprida a determinação constitucional.

Já no que diz respeito à segunda hipótese, a dos crimes contra o meio ambiente, desde 1998 o ordenamento jurídico conta com previsão de responsabilidade penal da pessoa jurídica. A Lei nº 9.605/1998 traz já em seu art. 3º a seguinte disposição:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Muito embora alguns ainda mantenham posição no sentido de não ser possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica, em razão da sistematização de nosso direito penal, firmou-se o entendimento de que nos crimes contra o meio ambiente a empresa pode sim ser punida criminalmente. 

A jurisprudência de nossos tribunais superiores também se firmou nesse sentido. Interessante destacar, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça havia solidificado o entendimento de que a responsabilização penal da pessoa jurídica depende da responsabilização penal de agente ligado à empresa, ou seja, a empresa só poderia ser processada criminalmente se um agente – pessoa física – também fosse. As responsabilidades estariam, portanto, entrelaçadas.

Em sentido contrário decidiu o Supremo Tribunal Federal, afirmando que as responsabilidades, nos termos da lei, são distintas, podendo haver processo contra a pessoa jurídica, sem que um ou mais agentes sejam processados, fazendo inclusive com que o Superior Tribunal de Justiça mudasse seu entendimento, conforme ementa a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, § 3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. (RE 548181, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29/10/2014 PUBLIC 30/10/2014).

Retornando às indagações acima, já que estabelecida a possibilidade de punição criminal à pessoa jurídica, a qual pena está ela sujeita, vez que, obviamente, não se pode falar em pena de prisão? A resposta está nos artigos 21 e seguintes da Lei nº 9.605/1998:

Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
I - multa;

II - restritivas de direitos;

III - prestação de serviços à comunidade.

Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

I - suspensão parcial ou total de atividades;

II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;

III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

§ 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

I - custeio de programas e de projetos ambientais;

II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

III - manutenção de espaços públicos;

IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Não obstante a preocupação de nosso direito penal em responsabilizar a pessoa jurídica, é certo que a maioria dos crimes ditos “crimes empresariais” só prevê a autoria por parte de pessoa física, sócios, gerentes, administradores.

No âmbito do que se convencionou chamar de direito penal empresarial, inserem-se os crimes praticados no exercício da atividade empresarial. Sua previsão vai desde o Código Penal, como estelionato, duplicata simulada, contrabando, descaminho, até inúmeras leis especiais que tipificam os crimes de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, contra as relações de consumo, contra o sistema financeiro nacional, falimentares, entre outros.

Tais crimes serão objeto de colunas futuras, bem como o procedimento para apuração de uma infração penal, que desperta muitas dúvidas ante a fragmentada legislação penal e processual penal brasileira. 

Como certamente haverá um volume considerável de dúvidas a esclarecer, já deixo aqui aberto o caminho para que o associado envie seus questionamentos sobre a relação do fomento comercial com o direito criminal empresarial, para o e-mail: sinfacsp@sinfac-sp.com.br, que terei o maior prazer em respondê-los. Até a volta.

Flávio Cardoso de Oliveira é advogado criminalista e consultor na área de direito penal empresarial do SINFAC-SP. Diretor sênior institucional da OAB/SP – Subseção de Santo André e professor de direito processual penal e de prática penal, é especialista em direito processual penal pela Escola Paulista da Magistratura. É autor de obras jurídicas pela Editora Saraiva e palestrante em diversas instituições do Brasil.