CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E CONTINUIDADE DELITIVA

O crime de apropriação indébita previdenciária é um dos mais corriqueiros no meio empresarial. Está previsto no art. 168-A do Código Penal, com a seguinte redação:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. [...]

Como se pode ver, a conduta básica de referido crime consiste em o empregador descontar de seus empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária devida por eles e não repassá-lo ao INSS.

Trata-se, como o próprio nome diz, da apropriação indevida de um dinheiro que não pertence ao empregador, mas sim ao órgão previdenciário. Poderia tal conduta caracterizar o crime de apropriação indébita comum (art. 168 do Código Penal), mas o legislador preferiu destacar a vertente previdenciária em artigo próprio.

A apropriação dos valores devidos à Previdência, em regra, não acontece em um só mês. Em virtude de a contribuição ser mensal, é comum que o empregador que não a repassa o faça por períodos maiores, que englobam vários meses, principalmente se a causa for dificuldade financeira da empresa, o que acontece na maioria dos casos.

Como se procede então? Para cada mês um crime novo?

A rigor, na realidade, tem-se um crime novo a cada mês em que a contribuição é descontada do salário do empregado e não é repassada ao INSS, porém, há uma figura jurídica que dá solução diversa a essa situação. Trata-se da figura do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, aqui transcrito:

 Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Em outras palavras, se os crimes são da mesma espécie e praticados nas mesmas circunstâncias de lugar, tempo, entre outras, toma-se a pena de um deles e aumenta-se em razão dos demais. Na prática, reúnem-se vários crimes um apenas um, com aumento de pena. O critério básico para o aumento de pena é a quantidade de crimes praticados – quanto mais crimes, maior o aumento.

No caso da apropriação indébita previdenciária é perfeitamente possível a aplicação da regra do crime continuado. Assim, se o empregado não repassou o valor devido à Previdência por 30 meses, por exemplo, ao invés de ser punido por 30 crimes, será punido por um, com aumento de pena. A figura do crime continuado é uma ficção jurídica que tem por objetivo tornar mais razoável a punição por crimes que se encaixam em seus critérios.

Nesse contexto, questão que vem sendo enfrentada é a de um agente que pratica o crime de apropriação indébita previdenciária à frente de empresas diferentes. Pode ele se beneficiar da regra do crime continuado? Afinal, em tese, está quebrada a identidade exigida pelo art. 71 do Código Penal.

A resposta vem do Superior Tribunal de Justiça, que divulgou recentemente a consolidação de seu entendimento. Para a Corte Superior, é possível o reconhecimento da continuidade delitiva de crimes de apropriação indébita previdenciária praticados na administração de empresas distintas, desde que pertençam ao mesmo grupo econômico. Essa exigência – pertencerem às empresas ao mesmo grupo econômico – faz preservar a identidade de circunstâncias exigidas pela figura jurídica ficcional, podendo ela, então, ser aplicada, como se extrai de trecho da decisão mais recente:

“A prática de crimes de apropriação indébita previdenciária em que o agente estiver à frente de empresas distintas, mas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, não afasta o reconhecimento da continuidade delitiva (REsp 859.050/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013). (...) A exasperação da pena provisória em 2/3, por conta do elevado número de crimes praticados em regime de continuidade delitiva, está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 83/STJ.”.

Flávio Cardoso de Oliveira é advogado criminalista e consultor na área de direito penal empresarial do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo. Diretor sênior institucional da OAB/SP – Subseção de Santo André e professor de direito processual penal e de prática penal, é especialista em direito processual penal pela Escola Paulista da Magistratura. É autor de obras jurídicas pela Editora Saraiva e palestrante em diversas instituições do Brasil.