Trata-se do RE 592616, onde é discutido a inconstitucionalidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições PIS/Cofins. O relator do processo é o ministro Celso de Mello, o qual, diga-se de passagem, posicionou-se em sentido favorável aos contribuintes no RE 574706.

O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo “faturamento”. Ou seja, requer-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponde a um ingresso de caixa que não lhe pertence, visto que será destinado aos cofres públicos e, portanto, absolutamente inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS/Cofins.

Como já ocorria na discussão do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e os Tribunais Federais têm seus posicionamentos favoráveis a Fazenda Pública. Vale mencionar que no STJ essa questão foi decidida no REsp 1330737/SP (Recurso Repetitivo de Controvérsia), no sentido de que o valor do ISS integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em que pese as decisões desfavoráveis aos contribuintes, o reconhecimento da repercussão geral do RE 592616 faz com que estes apostem todas as suas “fichas” nesse julgamento. Tal recurso, protocolado em 27/08/2008, encontra-se concluso com o relator, Min. Celso de Mello, desde 29/02/2012. Ocorre que, em 13/02/2012, foi publicado o despacho determinando o sobrestamento do feito em razão do nexo de prejudicialidade entre o respectivo recurso extraordinário e a ADC 18/DF, da qual também é relator.

O que é discutido na ADC nº 18/DF é justamente a constitucionalidade da previsão legal que determina, ainda que indiretamente, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Destarte, argumenta-se que o disposto no art. 3º, §2º, I da Lei 9.718/98, ao prever a exclusão da base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins do ICMS-ST, possibilita, por via transversa, a inclusão do ICMS relativo a operações próprias.

Trata-se, na humilde opinião desses juristas, da mesmíssima discussão já realizada no RE 574706, ainda que a União insista no argumento de que seriam distintas. Na peça de memoriais apresentada pela Advocacia-Geral da União, na ADC 18, sustenta-se que, ao contrário das decisões já proferidas em outras ocasiões em que o cerne da discussão (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) cingia-se à análise da questão sob o crivo da legislação complementar do ICMS, aqui no ADC busca-se analisá-la sob o viés da legislação ordinária que institui as contribuições.

No entanto, todos os diplomas regentes dos vários fenômenos tributários, ainda quando sobrepostos, devem observância ao quanto estabelecido na Constituição Federal. Logo, definido o que seria ou não faturamento, sob o crivo Constitucional, todas as legislações tributárias – seja complementar ou ordinária – que o tem por fato gerador, devem a esse conceito ater-se. Simples assim.

A referida ADC não fora julgada conjuntamente ao RE 574706, no entanto, como dito anteriormente, fora reconhecido nexo de prejudicialidade entre a ADC 18 e o RE 592616 (inclusão do ISS na base de cálculo da PIS/COFINS). Dois pontos desse entendimento chamam a atenção. Primeiro, é de se indagar se tal nexo de prejudicialidade não seria mais adequado relativamente ao RE 574706, justamente por se tratar de discussão em todo semelhante – inclusive quanto ao imposto a ser eventualmente excluído do conceito de faturamento para incidência do PIS/Cofins. E, segundo, em que pese o RE 574706 ter sido julgado em sede de repercussão geral, a mesma não é oponível ao E. STF.

Assim, em tese, a decisão de mérito proferida no ADC 18 pode ser distinta do que foi definido no RE 574706, ainda mais se a composição da E. Corte sofrer alterações da que atualmente decidiu favoravelmente aos contribuintes. Aguardemos as cenas dos próximos capítulos.

Cassius Lobo e Dayana Uhdre são, respectivamente, advogado tributarista no escritório Küster Machado, pós-graduado em direito tributário e processo tributário pelo IBET, pós-graduado em contabilidade e finanças pela UFPR, mestrando em direito tributário pela Universidade Católica de Lisboa; procuradora do Estado do Paraná, pós-graduada em direito tributário e processo tributário pelo IBET, mestre em direito tributário pela UFPR.