Letrado 98

GARANTIAS NO CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL

(*) Alexandre Fuchs das Neves

O Fomento Mercantil, atividade ainda sem Lei específica, atua na alavancagem de micro, pequenas e médias empresas, sendo uma técnica de autofinanciamento, ou seja, as empresas vendem ativos financeiros futuros, realizando no presente, ao invés de ir ao mercado financeiro “comprar” dinheiro, reduzindo o endividamento.

A função sócio-econômica das garantias é, na medida em que reduzem o risco de não recebimento do crédito, igualmente reduzir as taxas aplicadas ao crédito.

O fomento mercantil investe capital próprio onde sequer o Governo tem coragem ou interesse político em investir, sendo possível e justo a implementação de garantias, mesmo em face ao art. 5º, II, da Constituição Federal : “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

E, malgrado a inestimável importância para a economia, ainda temos alguns julgados e doutrinadores vetustos, que negam a possibilidade da garantia no contrato de fomento mercantil sem qualquer embasamento legal.

O direito de regresso, com efeito, é a primeira e mais importante das garantias nas operações de fomento mercantil, e sobre ele já manifestou-se muito bem o STJ, em voto de lavra do então Ministro Humberto Gomes de Barros, quando do julgamento do Resp. 820.672-DF:

“ Assim, sob o ponto de vista legal, as sociedades empresárias de fomento mercantil estão sujeitas aos mesmos direitos e obrigações que qualquer outra sociedade que explore outra atividade empresarial. Não há razão para distinção. Em suma: a exclusão da garantia do endosso às sociedades de fomento mercantil é incompatível com os princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da legalidade.”

Oportuno referir que não existe Lei que proíba qualquer tipo de garantia ao contrato, pelo que inclusive manifestou-se o referido Ministro para quem, ...“por fim, quero deixar um alerta:devemos mais atenção às Leis, porque elas são fonte primária do Direito. A doutrina – não se nega - tem relevante papel, porém, data vênia, até a mais respeitável posição acadêmica não pode sobrepor à Lei.”

Este é também o entendimento do então Juiz Jorge Costa Beber, quando da judicatura na Comarca de Blumenau/SC, para quem “ se a lei civil não veda a realização de contratos atípicos e faculta ao cessionário assumir garantias outras além da existência e legitimidade do crédito cedido, não havendo nessa última hipótese nenhum malferimento à liberdade de contratar, aos usos e costumes, aos fins sociais e aos princípios da probidade e da boa fé, não vislumbro motivo plausível para repugnar a cláusula de regresso ou a natureza pro solvendo nos contratos de fomento mercantil. O que não se pode, segundo estimo, mesmo sob a égide de um Estado social, é prestigiar o dirigismo contratual além das suas estritas necessidades, desestimulando, em contrapartida,  com preconceitos e idiossincrasias, a proliferação das figuras contratuais atípicas, que  atendam às necessidades dos negócios e não contrariem a ordem pública,  como iniludivelmente ocorre com o contrato de factoring ou fomento mercantil”. (ver por todos em http://www.portaldofomento.com.br/artigo.php?id=61).

Seguindo, as garantias buscadas no contrato de fomento mercantil tem por objetivo a proteção contra vícios nos títulos negociados, podendo ser contratada, sem restrições,  para caso de mera inadimplência.

E nem poderia ser diferente, posto que negar a responsabilidade do faturizado em relação a existência e validade do crédito negociado seria permitir e chancelar judicialmente o locupletamento indevido.

Agora, do ponto de vista prático, podemos falar da garantia ofertada pela nota promissória, sempre lembrando que o título de crédito pode ser emitido para dar força executiva a uma obrigação contratualmente prevista, qual seja, conforme já vimos, o regresso contra o faturizado, seja pela validade e veracidade, ou pelo adimplemento do título negociado.

Desde que corretamente preenchida, pode ser usada, nos termos inclusive da jurisprudência, onde o nosso Tribunal Bandeirante assim entendeu, na Apelação 9267124-82.2008.8.26.0000 

Embargos à execução de título extrajudicial (nota promissória emitida em garantia de operação de factoring)- Extinção da execução por ineficácia do título executivo - Possibilidade da emissão de nota promissória com vista a garantir a responsabilidade do cedente por títulos negociados maculados por algum vício que os invalidem - Inteligência do art. 295 do Código Civil- Execução que, no entanto, deve se limitar a duplicata emitida sem causa subjacente - Decisão reformada para afastar a extinção da execução. Julgamento da lide pelo Tribunal (Art. 515, §3°, DO CPC), porque em condições de imediato julgamento - Inaplicável o CDC porque contrato de factoring firmado por pessoa jurídica voltado a incrementar sua atividade empresarial, não se destinando a destinatária final e consumidora - Multa contratual de 15% que deve prevalecer não se aplicando a multa prevista do CDC (art, 52, §1°), por não se tratar de relação de consumo - Embargos de devedor julgados improcedentes. Recurso provido para afastar a extinção e julgar improcedentes os embargos de devedor.

 

No mesmo sentido temos a possibilidade de agregar cláusula de alienação fiduciária de imóveis, senão vejamos a apel. 9125010-91.2006.8.26.0000            

Alienação fiduciária - bem imóvel - contrato firmado com empresa de 'factoring' para garantia de dívida reconhecida pelos autores legitimidade da apelada para formalização do negócio, afastada a limitação da contratação às empresas vinculadas ao sistema financeiro imobiliário, dada a alteração legislativa promovida pela mp 2223/01 - inadimplemento da obrigação principal configurado - excussão extrajudicial da garantia pelo credor que não é inconstitucional, dada a natureza do negócio, pois a propriedade é transferida ao credor na sua celebração, ainda que em caráter resolúvel - formal intimação dos devedores para os leilões que se faz desnecessária, suficiente apenas a regular constituição em mora, nos termos do art. 26 da lei n° 9.514/97 - inexistência de vícios de consentimento (erro e lesão) no negócio jurídico - apelantes que são pessoas instruídas e qualificadas, tendo plena ciência da abrangência e conseqüências do negócio celebrado - pedido alternativo de indenização pela acessão existente no imóvel que merece acolhimento, configurada hipótese de enriquecimento sem causa do credor pela adjudicação do bem dado em garantia, cujo valor consideravelmente supera o efetivo devido - 'quantum debeatur' a ser apurado em regular fase de liquidação - recurso parcialmente provido, proporcionalizados ônus sucumbenciais.

 

Então, poderíamos acostar neste breve comentário, dezenas de entendimentos sobre a possibilidade de agregar garantais ao contrato de fomento mercantil, mas dos argumentos, os mais importantes são o alcance social da atividade e, sem dúvidas, a inexistência de Lei que proíba tal contratação.

 

Alexandre Fuchs das Neves

Consultor Jurídico do SINFAC-SP

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